Conceitos jurídicos indeterminados, ativismo judicial e ideologia

Nem a legislação ordinária, nem a Constituição fornecem os fundamentos que são necessários para se tomar qualquer decisão de mérito que seja. O que a lei especifica são só os procedimentos, os fundamentos do mérito propriamente falando não encontram suas definições na lei, embora sejam tratados como “direitos fundamentais”. A lei indica princípios materiais, em função dos quais todo e qualquer direito deve ser aplicado: “fins sociais”, “bem comum”, “dignidade da pessoa humana” etc., mas o significado desses princípios não se encontra em parte alguma do ordenamento jurídico. Para encontrar essas definições, o aplicador do sistema jurídico tem, necessariamente, de ir além desse sistema, além do discurso jurídico. Acredita-se que esse seja um grande avanço na história do direito, mas esses conceitos, que se põem na base de tudo, são apenas vazios, juridicamente falando. Ora, esses vazios são preenchidos, cada vez que se aplica uma norma jurídica, com o quê ou pelo quê? Por um convencimento que é “livre”, isto é, extra-jurídico, serve-se de fontes que não se restringem à lei posta, mas que incluem literalmente ou literariamente tudo. “Literariamente” também porque existem exemplos de sentenças no Brasil fundamentadas em poemas do Patativa do Assaré. E, do ponto de vista do mérito, não há defeito nenhum aí, uma sentença como essa é irretorquível, não pode ser modificada nem mesmo pelo Supremo, que só pode revê-la com base em questões de processuais. Aplicar o Patativa do Assaré, em princípio, não é inconstitucional. Portanto, é óbvio que as paixões dos juízes não só incidem, mas se impõem aí.

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Ocorre que também não é um vale tudo geral, as paixões desses juízes não são tão apaixonadas nem tão apaixonantes assim. Elas não descendem de nenhum céu afetivo-transcendental, mas são guiadas por concepções muito mundanas de moral, de política, de economia, de vida social. Tais concepções, na maioria das vezes, são muito toscas, pois essas não são as questões nem são os saberes que são exigidos de um sujeito para que ele se torne juiz. O que esse sujeito que deseja ou tem a paixão de ser juiz necessita é de um saber técnico-jurídico, processual, o restante, a ampla “formação de base humanística” que os estudos de direito “garantem”, não passa do mais puro blábláblá, como sabe qualquer um que já fez um concurso da área. Logo, dos pontos de vista econômico, sociológico, político, ético, em suma, filosófico, nossos juízes são tão leigos quanto um trocador de ônibus, embora a diferença salarial seja abismal. E esse senso comum digamos “humanístico” impera mesmo (ou talvez principalmente) nos mais altos escalões do Judiciário.

Nossos juízes não concebem o “bem comum”, os “fins sociais”, a “dignidade da pessoa humana” com base em uma reflexão filosófica acerca da justiça simplesmente porque eles não sabem o que é “reflexão filosófica” (e se perguntarem a um filósofo, dificilmente, obterão uma resposta do tipo que esperam). O conteúdo que preenche os conceitos vazios fundamentais do sistema jurídico, é óbvio, não é uma concepção filosófica de justiça, mas uma ideologia. É isso o que guia as paixões dos nossos intrépidos ativistas judiciais e que os orienta em direção à paixão maior, a maior de todas as taras: o dinheiro. A estratégia pós-positivista da abertura da tessitura do sistema jurídico por meio da posição de conceitos juridicamente indeterminados na própria base do sistema jurídica não era afinal a concreção do sonho de democracia, igualdade e liberdade. Era, muito antes, a abertura para que sujeitos neoliberais com a patente de magistrados impusessem, no plano mesmo da jurisdição, a ideologia que compartilham com os donos do dinheiro. Os juízes e os donos do dinheiro: o “novo direito” não é mais que um personagem de uma novela que já passou no “Vale a pena ver de novo”. Mais de uma vez.

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